2.3. La titularidad del derecho a la promoción de la autonomía personal y atención de las personas en situación de dependencia. Referencias a su aplicación en la CAPV
La titularidad de ese derecho corresponde a quienes hayan adquirido la calificación de dependientes por reunir los requisitos previstos en la ley[15]. El artículo 5 de la LAAD establece los requisitos que deben cumplirse para ser titular de tal derecho, dos fundamentalmente:
1. Encontrarse en situación de dependencia en alguno de los grados establecidos.
La persona titular del derecho a la protección por dependencia es, en todo caso, quien se encuentra afectada con carácter permanente por ésta, es decir, aquella que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisa de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal (artículo 2.2 de la LAAD).
El reconocimiento de esta situación de dependencia se obtiene tras la aplicación del baremo de valoración aprobado mediante el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril[16].
2. Residir en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. Para las y los menores de cinco años el periodo de residencia se exigirá a quien ejerza su guarda y custodia.
Aunque la LAAD alude al término "españoles", ha de entenderse que quedan asimilados a éstos los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, en virtud del Tratado de la Comunidad Europea[17] y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo Sobre el Espacio Económico Europeo, a excepción de aquellos que, siendo ciudadanos/as de Estados miembros, les corresponda un régimen transitorio en materia de libre circulación de trabajadores[18].
Con relación a las personas extranjeras extracomunitarias, la LAAD nos remite a lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), en los tratados internacionales y en los convenios que se establezcan con el país de origen. La dificultad que entraña esta remisión radica en el hecho de que dicha Ley Orgánica no se refiere específicamente al derecho de estas personas a ser protegidas en las situaciones de dependencia que les afecten, sino que contiene referencias aisladas a derechos más o menos próximos, como el derecho al trabajo, a la Seguridad Social, a la asistencia sanitaria o a los servicios sociales. Para el reconocimiento de tales derechos, la situación administrativa que se exige no siempre es la misma[19].
Sin embargo, dado que la LOEX reconoce a las personas extranjeras en situación administrativa regular el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas y específicas, parece evidente que éstas podrán acceder también a los servicios y prestaciones destinados a la protección de la dependencia.
En el caso de las personas que se encuentren en situación administrativa irregular, a las que la LOEX reconoce únicamente el derecho a los servicios y prestaciones sociales básicas, será preciso determinar si las prestaciones de dependencia tienen o no ese carácter básico. Si los servicios y las prestaciones del SAAD se organizan progresivamente de forma autónoma a los servicios sociales, no será fácil reconducirlos a las categorías de básicos o específicos, pues la LAAD no distingue entre unos y otros[20].
En el ámbito de la Comunidad Autónoma Vasca, la Ley 12/2008, de 5 de diciembre, de Servicios Sociales, establece que son titulares del derecho a los servicios y prestaciones del Sistema Vasco de Servicios Sociales las personas empadronadas y con residencia legal y efectiva en cualquiera de los municipios de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y aquellas que acrediten haber estado empadronadas y haber tenido la residencia efectiva en cualquier municipio de la Comunidad Autónoma del País Vasco durante 12 meses continuados inmediatamente anteriores a su solicitud de acceso a dicho sistema, aunque su situación administrativa no sea regular.
El desarrollo normativo de la LAAD efectuado por las diputaciones forales tampoco ha supuesto la aclaración de la cuestión. La normativa reguladora del procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, aprobada por aquellas, así como la relativa a las nuevas prestaciones económicas, recoge, en general, la remisión a la LOEX establecida en la LAAD.
En Bizkaia, el artículo 4 de su Decreto Foral 162/2009, de 1 de diciembre, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia, además de recoger literalmente dicha remisión, determina que la residencia habrá de ser legal. Esta exigencia es compartida, en la práctica, por las diputaciones guipuzcoana y alavesa.
En idéntico sentido, tanto la Diputación Foral de Álava como la de Bizkaia concretan, en su normativa relativa a las prestaciones económicas, el carácter legal que habrá de tener la residencia exigida a quien pretenda acceder a tales ayudas.
Por lo que se refiere a las y los menores que carezcan de la nacionalidad española, el precepto de la LAAD nos remite a lo dispuesto en las Leyes del Menor vigentes, tanto en el ámbito estatal como en el autonómico, así como en los tratados internacionales.
Tanto la Convención de las Naciones Unidas de los derechos del niño y de la niña de 1989, como la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y la Ley del Parlamento Vasco 3/2005, de 18 febrero, de Atención y Protección a la Infancia y Adolescencia, establecen la prohibición de discriminar por razón de origen nacional. En los tres textos se señala, además, que todas las decisiones que afecten al menor deberán inspirarse en el principio de su interés superior, el cual habrá de primar sobre cualquier otro interés legítimo concurrente.
Por otro lado, la Ley Orgánica referida reconoce a los menores extranjeros que se encuentren en España –cualquiera que sea su situación legal, y siempre que se hallen en situación de riesgo o bajo tutela o guarda de la Administración– los derechos a la educación, asistencia sanitaria, y demás servicios públicos; amplia dicción que engloba sin dificultad la protección frente a situaciones de dependencia[21].
Todo ello nos lleva a concluir que la o el menor extranjero que resida en España y se encuentre en situación de dependencia, podrá solicitar el reconocimiento de la situación de dependencia y el disfrute de las prestaciones y servicios derivados del mencionado reconocimiento.
La materialización de esta premisa encuentra, a menudo, obstáculos difícilmente superables. Así, por ejemplo, para disfrutar de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar es preceptiva la afiliación de la persona cuidadora –que, en la práctica totalidad de los casos será extranjera– en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, lo que requiere, previamente, de una autorización administrativa para trabajar.
Por otro lado, la exigencia de acreditar cinco años de residencia legal, al niño o niña, o en su caso a quien ejerza su guarda y custodia, podría poner en peligro el principio de igualdad preconizado por el artículo segundo de la Convención, el primero de la Ley Orgánica y el quinto de la Ley del Parlamento Vasco antedichas.
La LAAD contiene una previsión específica para todos/as los/as menores de 3 años (extranjeros/as o no) acreditados/as en situación de dependencia: sin perjuicio de los servicios establecidos en los ámbitos educativo y sanitario, el Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia "atenderá las necesidades de ayuda a domicilio y, en su caso, prestaciones económicas vinculadas y para cuidados en el entorno familiar" (disposición adicional decimotercera).
Las niñas y niños menores de 3 años habían sido excluidos del ámbito de aplicación de esta ley en el Anteproyecto, fundamentalmente por razones derivadas de la falta de autonomía que caracteriza a todo/a menor de tres años y por la no concurrencia del carácter permanente de tal situación de dependencia.
Los colectivos concernidos por la realidad de la dependencia y diversos informes (el voto particular del Dictamen del Consejo Económico y Social, y el dictamen del Consejo de Estado) dieron buena muestra de su disconformidad con tal medida.
El principal argumento que aconsejaba la inclusión era la existencia de menores de corta edad que, como consecuencia de una enfermedad, accidente, discapacidad o prematuridad, requerirían de cuidados y atención especiales motivados por la carencia de las capacidades propias de tal edad[22].
Como vemos, finalmente, se optó por incluirlos, si bien con el régimen de protección especial indicado en la disposición adicional decimotercera.
Por último, el artículo 5 de la LAAD contempla la posibilidad de que el Gobierno establezca medidas de protección a favor de los españoles no residentes en España y la fijación, previo acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, de las condiciones de acceso al Sistema de Atención a la Dependencia de los emigrantes españoles retornados. A la fecha de cierre de este informe aún no se ha pronunciado sobre el particular.
[15] LAFUENTE BENACHES, María Mercedes. El reconocimiento de la situación de dependencia por silencio administrativo. Revista general de derecho administrativo 24, 2010.
[16] Con posterioridad a la fecha de cierre de este informe ha sido aprobado el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero, por el que se aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia que no entrará en vigor hasta el 18 de febrero de 2012.
[17] CHARRO BAENA, Pilar en Comentario sistemático de la Ley de la dependencia: Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y normas autonómicas. Cizur Menor: Aranzadi, 2008. Colección monografías Aranzadi. Derecho laboral.
[18] ROQUETA BUJ, Remedios et al. La protección de la dependencia: comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Reformas.
[19] CAVAS MARTÍNEZ, Faustino y SEMPERE NAVARRO, Antonio V. Ley de dependencia: estudio de la Ley 39/2006, de 14 diciembre, sobre promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Cizur Menor: Aranzadi, 2007.
[20] ROQUETA BUJ, Remedios et al. La protección de la dependencia: comentarios a la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. Reformas.
[21] MONTOYA MELGAR, Alfredo et al. La protección de las personas dependientes: comentario a la Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia. Cizur Menor: Civitas, 2007.
[22] SEMPERE NAVARRO, Antonio V. et al. Comentario sistemático de la Ley de la dependencia: Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia y normas autonómicas. Cizur Menor: Aranzadi, 2008. Colección monografías Aranzadi. Derecho laboral.